Використання ФОП, відсутність РРО та штрафи – кейс !FEST
Бізнес хоче платити менше податків, держава – більше їх збирати. Де межа, коли оптимізація починає ставати порушенням? Forbes розпитав юристів, що так, а що не так з використанням ФОПів, сірими зарплатами, та іншими схемами ведення бізнесу в Україні. Не тільки ресторанного.
17 жовтня до однієї з найбільших ресторанних мереж України – холдингу !FEST навідалися співробітники Бюро економічної безпеки (БЕБ). «Мають претензії до діяльності ФОП у ресторанах, зарплат, решту зʼясовує адвокат», – розповів у той день день співвласник ресторанного холдингу !FEST Юрій Назарук.
Пізніше, ввечері, БЕБ повідомило про вилучення 415 банківських карток співробітників і 8 млн грн. ʼБлизько 2000 співробітників закладів отримують заробітну плату двома частинами: одна – офіційна, мінімальна зі сплатою всіх обов’язкових платежів, а інша – неофіційна», – заявили у відомстві. Друга частина начебто зараховувалась як «власне поповнення рахунку» на дублікат банківської картки співробітника, що зберігався у відділі кадрів. Також у відомстві повідомили, що заклади мережи нібито не використовували РРО під час оплати.
Бізнес-спільнота стала на захист рестораторів. !FEST не відрізняється від будь-якого іншого бізнесу, навіть не ресторанного, який працює через ФОП, адже це спрощує ведення самого бізнесу, бухгалтерію, оплату податків, розповіла засновниця компанії «Ресторанний консалтинг» Ольга Насонова.
Чи дійсно звинувачення, які висунули на адресу !FEST, не є чимось надзвичайним на ресторанному ринку? Четверо власників великих ресторанних компаній відмовились від коментарів або не відповіли на запит.
Forbes розпитав юристів, чи можуть заклади харчування працювати як ФОП, де закінчується легальна схема і починаються порушення та що загрожує підприємцям у разі претензій Податкової служби.
Чи законно для HoReCa використовувати ФОПів для «оптимізації» оподаткування
ФОП – це різновид підприємницької діяльності, говорить партнер Ario Law Firm Євген Грушовець. Це можна назвати мінімізацією або оптимізацією, але насправді так працює майже вся сфера послуг в Україні. «Держава не надала бізнесу зрозумілих правил роботи, – каже юрист. – Тому підприємці використовують, підкреслю, законний спосіб ведення господарської діяльності, залучаючи ФОПів».
Використання ФОПів для зменшення податкового навантаження і виведення коштів фактично є внутрішнім офшором для рестораторів, говорить Анастасія Туз, адвокат юридичної компанії Miller. «ФОПів використовують для перерозподілу прибутків, – розповідає вона. – Наприклад, на товариство з обмеженою відповідальністю заклади оформлюють ліцензію на продаж алкоголю, і приймають платежі за бар, а на ФОП приймають платежі за їжу».
На якій максимальній кількості ФОПів мають право працювати заклади
«Таких меж немає. Приватна особа може робити все, що прямо не заборонено законом – так говориться у Статті 19 Конституції України, якщо описати її спрощено», – говорить адвокат, партнер VB Partners Денис Шкаровський. Коли приватна особа використовує будь-яку схему або алгоритм бізнесу, який прямо не є забороненим, це не є порушенням, наполягає юрист.
До лютого 2022 року на розгляді Верховної Ради було декілька законопроєктів, які мали врегулювати, де ФОП – це підприємець, а де – приховування фактичних трудових відносин. Але проєкти не були проголосовані і, таким чином, держава підтвердила, що таких меж немає, каже Шкаровський.
БЕБ відкрило кримінальне провадження стосовно !FEST за двома статтями Кримінального кодексу (212 та 212-1) щодо ухилення від сплати податків. «Але насправді вироків за цими статтями дуже мало – за 212-ю підприємця важко притягнути до кримінальної відповідальності», – розповідає партнер Ario Law Firm Євген Грушовець.
Які податки сплачує ФОП у 2023 році
Підприємці можуть використовувати ФОПів для зменшення податкового навантаження на фонд заробітної плати, – розповідає Анастасія Туз.
Фактично це може існувати у різних формах: ФОП, який надає послуги підприємству за цивільно-правовим договором на постійній основі і отримує заробітну плату як винагороду за договором, або працівник, що оформлений на невелику заробітну плату одночасно є ФОПом, який надає послуги і решту заробітної плати отримує як винагороду за цивільно-правовим договором, – розповідає адвокатка юридичної компанії Miller.
Розмір мінімальної заробітної плати в Україні у 2023 році – 6700 грн на місяць або 40,46 грн у погодинному розмірі, – йдеться на сайті Державної податкової служби України. Протягом 2023 року підвищення розміру мінімальної заробітної плати Законом «Про Державний бюджет України на 2023 рік» не передбачено.
Відповідно до цих показників, розміри єдиного соціального внеску та ставки єдиного податку, які сплачуватимуть ФОП з 1 січня 2023 року, становлять:
- ФОП І групи – ЄСВ становить 1474 грн на місяць (22% розміру мінімальної заробітної плати), єдиний податок — 268,40 грн на місяць (не більше 10% прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 1 січня 2023 року);
- ФОП ІІ групи – ЄСВ становить 1474 грн на місяць (22% розміру мінімальної заробітної плати), єдиний податок — 1340 грн на місяць (20% мінімальної заробітної плати);
- ФОП ІІІ групи – ЄСВ становить 1474 грн на місяць (22% розміру мінімальної заробітної плати), а єдиний податок – відсоткова ставка 5% доходу, або 3% доходу у разі сплати ПДВ.
На час дії воєнного стану для платників ЄП ІІІ групи діє пільгова ставка 2% (неплатники ПДВ).
Оскільки мінімальна заробітна плата встановлена незмінна на рік, то весь 2023 рік діють: мінімальний розмір ЄСВ за місяць — 1 474 грн, максимальний розмір ЄСВ за місяць — 22 110 грн.
Максимальні обсяги доходу протягом календарного року для ФОП – платників єдиного податку не повинні перевищувати:
І група 3 – 1 118 900 грн (167 мінімальних заробітних плат);
- ІІ група – 5 587 800 грн (834 мінімальні заробітні плати);
- ІІІ група (3% та 5%) – 7 818 900 грн (1 167 мінімальних заробітних плат).
ФОП зобов’язаний дотримуватись встановлених лімітів максимального обсягу доходу, оскільки це одна з умов перебування на спрощеній системі оподаткування. У разі порушення граничних обсягів річного доходу, підприємці мають перейти на сплату інших податків і зборів (на загальну систему оподаткування).
Читати більше Згорнути
Чи можна видавати зарплати у конвертах
Тільки, якщо це офіційна зарплата. Виплати готівкою мають іти через касу, із фіксацію у документах та сплатою всіх обов’язкових платежів. «Виплата заробітної плати готівкою можлива за рахунок готівкової виручки, коштів знятих з банківського рахунку. В будь-якому випадку, це має бути офіційно зафіксовано, а з цієї суми сплачено ПДФО, військовий збір, нараховано ЄСВ», – розповідає Анастасія Туз.
«Назвемо ми це зарплатою, отриманою фізично в конвертах або просто перерахованими коштами на карту – це не має значення», – говорить Шкаровський. – Якщо це не зафіксовані кошти – це порушення».
За такі порушення передбачена саме стаття 212 кримінального кодексу України, тобто несплата податків, – каже Євген Грушовець. «Але зазвичай проводиться лише податкова перевірка, а потім суд вирішує хто правий», – додає адвокат.
Чи виправдані «маски-шоу»
Якщо податкова встановлює факт порушення податкового законодавства, то має скласти акт перевірки та прийняти податкове повідомлення-рішення (ППР), в якому визначає скільки податків потрібно доплатити, – каже адвокатка Miller.
ППР можна оскаржити в адміністративному суді. Поки адмінсуд не прийме остаточне рішення в справі по оскарженню ППР, каже адвокатка, – немає обов’язку сплачувати податок. «Проте наразі БЕБ багато кримінальних проваджень розпочинає на підставі власних аналітичних довідок, що породжує дивну ситуацію, коли в податкової питань до платника податків немає, але вони є в правоохоронців», – додає вона.
«БЕБ не має приходити як силовий орган, щоб паралізувати роботу підприємства», впевнений Грушовець. Насправді це не проблема конкретного закладу чи групи компаній, а проблема відсутності єдиної державної політики, додає він.
«Держава має реагувати адекватно. Не можна економічні питання вирішувати виключно шляхом залученням силових структур, адже це боротьба з наслідками, а не причинами таких ситуацій», – говорить Туз.
Який розмір штрафів у випадку доведених зловживань за зарплати в конвертах чи фіктивні ФОПи
«Відповідальність за «зарплати в конвертах», згідно ст. 265 Кодексу законів про працю, десятикратний розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, говорять у VB Partners.
«Тобто, штраф 67 000 грн за кожного працівника якому зарплата платилась у конверті, – каже Денис Шкаровський. – Якщо повторно, то 201 000 грн за кожного працівника».
Але це не все, – додає юрист, адже за результатами податкової перевірки контролюючий орган може прийняти податкове повідомлення-рішення про:
- донарахування підприємству податку на доходи фізичних осіб у вигляді 18 % від суми, яка сплачувалась у конверті;
- донарахування підприємству військового збору у вигляді 1,5 % від суми, яка сплачувалась у конверті;
- донарахування підприємству своєчасно не нарахованого єдиного внеску 22 % від суми, яка сплачувалась у конверті.
«Тобто при виплаті у конверті зарплати у розмірі 10 000 грн, податкова може додатково нарахувати ще 4150 грн податків, – говорить Шкаровський. – Відповідно, якщо за 3 роки були виплати на суму 10 млн, то донарахують 4,15 млн грн».
Крім того, можуть бути застосовані штраф (20% від суми ЄСВ) та пеня (100 – 120% річної облікової ставки НБУ від суми податків), але на період воєнного стану у деяких випадках вони не нараховуються.
«Але є нюанс, – розповідає далі Денис Шкаровський, – адже за перевищення особливо великих сум діє кримінальна відповідальність за ст. 212, 212-1 Кримінального кодексу України:
- Якщо сума несплачених податків (ПДФО, військовий збір) за результатами виплати зарплат у конвертах буде перевищувати сукупно 4 026 000 грн, це може мати результатом кримінальну відповідальність із можливим покаранням у вигляді штрафу від 85 000 до 170 000 грн.
- Якщо несплата податків більше 6 710 000 грн, то штраф у розмірі від 170 000 до 255 000 грн.
- Якщо несплата податків більше 9 394 000 грн, то штраф у розмірі від 255 000 до 425 000 грн із конфіскацією майна.
- Аналогічно, якщо сума несплаченого ЄСВ за результатами виплати зарплат у конвертах буде перевищувати сукупно 1 342 000 грн – можлива кримінальна відповідальність із можливим покаранням у вигляді штрафу від 17 000 до 68 000 грн.
- Якщо несплата ЄСВ більше 4 026 000 грн, то штраф від 51 000 до 85 000 грн.
- Якщо несплата ЄСВ більше 6 710 000 грн, то штраф від 255 000 до 340 000 грн із конфіскацією.
Читати більше Згорнути
Як відносяться до схем із ФОП у ЄС
Згідно міжнародної практики, використання ФОП виключно з метою оптимізувати податкове навантаження може вважатись недобросовісною практикою. Адже у такий спосіб приховуються реальні показники економічної діяльності бізнесу та зменшується база для сплати податку на прибуток.
Отримання податкових пільг має бути наслідком здійснення звичайної господарської діяльності, проте не має бути самоціллю, – говорять в Miller.
«В багатьох країнах світу існують подібні механізми і світова тенденція полягає в тому, щоб мінімізувати такі «сірі» практики.
Більше того, про необхідність переглянути «спрощенку» неодноразово наголошував МВФ. У Меморандумі про економічну та фінансову підтримку від 19 червня 2023 року передбачено до кінця грудня 2023 року перегляд спрощеного режиму оподаткування «з метою усунення ерозії податків на працю шляхом підміни правової основи трудових відносин положеннями цивільного права».
«Україна теж рухається в цьому напрямку. Тому ось такий прихід БЕБ, позиція МВФ, це, скажімо так, дзвіночки про те, що бізнесу можливо доведеться переформатовуватись», – каже Туз.
